Positivismo giuridico: cos'è, da Austin a Kelsen e Hart

Cos’è il positivismo giuridico

Secondo la Stanford Encyclopedia of Philosophy, il positivismo giuridico è la tesi per cui l’esistenza e il contenuto del diritto dipendono da fatti sociali, non dai suoi meriti morali: una legge può essere ingiusta e restare, comunque, diritto valido. Il nome “positivismo” qui non ha nulla a che fare con il Positivismo di Auguste Comte, la corrente filosofica ottocentesca di cui parla il Recap su il Positivismo di Auguste Comte e le reazioni che suscitò: sono due usi distinti della stessa parola, nati in contesti diversi della filosofia.

Chi vuole chiarire prima di tutto cosa distingue una norma giuridica dalle altre regole sociali può leggere il Recap su norma giuridica: cos’è e in cosa differisce dalle altre regole.

Al centro della teoria sta la tesi della separabilità, che i filosofi del diritto leggono in modo circoscritto: le leggi possono rispecchiare la morale per ragioni storiche o per puro caso, ma quel legame resta un fatto contingente, mai un requisito logico. Storicamente il positivismo giuridico nasce in opposizione al giusnaturalismo classico: fonda il diritto su ciò che una società produce davvero, non su comandi divini, sulla ragione o sui diritti umani.

Le origini: da Hobbes e Hume al comando del sovrano

Le radici del positivismo giuridico risalgono a Thomas Hobbes e David Hume, ma la prima elaborazione completa della teoria si deve a Jeremy Bentham, vissuto dal 1748 al 1832; fu John Austin a riprenderla e diffonderla.

Per entrambi il diritto è un fenomeno delle società con un sovrano, cioè una persona o un gruppo che detiene un potere di fatto supremo e assoluto. Secondo la teoria del comando di Austin, una regola è giuridicamente valida in una società se e solo se è comandata dal sovrano ed è assistita dalla minaccia di una sanzione, riporta l’Internet Encyclopedia of Philosophy.

Esempio pratico: in un ordinamento costruito sulla teoria di Austin, una legge che impone una tassa resta valida finché è comandata dal sovrano e assistita da una sanzione per chi non paga, indipendentemente dal fatto che la tassa sia giusta o ingiusta per chi la subisce.

La teoria pura di Kelsen e la norma fondamentale

Hans Kelsen definisce la propria teoria “pura” perché mira a una conoscenza del diritto concentrata esclusivamente sul diritto stesso, escludendo elementi morali, sociologici o politici. Nella sua teoria un atto crea o modifica il diritto solo se è prodotto in conformità a un’altra norma giuridica superiore che ne autorizza la creazione: da qui la struttura a gradini, una gerarchia di norme, che organizza l’intero sistema giuridico. Risalendo quella gerarchia si arriva, in ogni sistema giuridico, a una norma che autorizza le altre ma non è a sua volta autorizzata da nessuna norma superiore: la sua validità va soltanto presupposta. Kelsen chiama “norma fondamentale” (Grundnorm) il contenuto di questa presupposizione, con cui si attribuisce validità giuridica alla prima costituzione storica di un dato sistema. Una norma, per Kelsen, è giuridicamente valida a condizione che appartenga a un sistema di norme nel complesso efficace, cioè effettivamente applicato: una costituzione scritta ma disapplicata da anni perde, in questa cornice, la capacità di sostenere l’intero edificio.

Hart e la regola di riconoscimento

Herbert Hart individua, nella struttura di un sistema giuridico, tre regole secondarie; tra queste, la regola di riconoscimento è la più importante, perché fissa i criteri ultimi di validità del sistema. Per Hart il criterio ultimo di validità non è una norma né una norma presupposta, come in Kelsen, ma una regola sociale che esiste perché è effettivamente praticata dai soggetti del sistema, giudici e funzionari compresi.

La regola di riconoscimento specifica una o più caratteristiche la cui presenza in una regola proposta è presa come indicazione conclusiva che quella regola appartiene davvero al sistema, secondo l’Internet Encyclopedia of Philosophy.

Nel dibattito con Lon Fuller, Hart ha criticato l’idea che i principi interni di coerenza di un’attività finalizzata, anche un’attività come l’avvelenamento, costituiscano di per sé standard morali: per Hart questo confonderebbe un’attività finalizzata con la moralità.

Positivismo giuridico e giusnaturalismo: una distinzione pratica

Il giusnaturalismo sostiene l’opposto del positivismo giuridico: non esiste una divisione netta tra diritto e morale, e almeno alcune leggi derivano la propria autorità dal rapporto logico che intrattengono con standard morali, più che da una semplice convenzione umana. È la tesi della sovrapposizione, contraria alla tesi della separabilità dei positivisti.

Nella tradizione giusnaturalista classica, che risale a figure come Sant’Agostino e Tommaso d’Aquino, una legge ingiusta non è propriamente una legge: se si allontana dalla legge naturale, è una “perversione” del diritto, non diritto vero e proprio. Per il positivismo giuridico, invece, una norma del genere resta comunque diritto, purché sia nata dalle procedure del sistema, il sovrano per Austin, la regola di riconoscimento per Hart, la norma fondamentale per Kelsen.